坦言律师学习英国特色PPP模式之PFI概念—PPP那些事

坦言律师学习英国特色PPP模式之PFI概念—PPP那些事

李继忠 李菡君 2015-11-17
[摘要] PFI概念是近年来在国内外比较流行的概念。不同机构在引入PFI概念时参考了不同国家或机构的文献和经验，故业界人士对PFI的理解不尽相同。笔者尝试着以英国PFI实践和标准为大家做一下梳理，揭示PFI概念内涵及外延，供对PFI感兴趣的人士参考。

笔者手机，13072744063。
[关键词] PFI PPP BOT 
一、引言
有大师讲，人生本就无意思或无意义，但是人要寻找点有意思或有意义的事去做，好让我们的人生看起来有那么点意义。请问大师：PPP有意思的么？大师答：这个、这个、这个我不懂PPP，但知道PPP意义不大，只要您觉得PPP有意思就好。
最近读到一本《城市公共基础设施投融资方式选择----基于BOT、TOT、PPP、PFI、ABS方式研究》一书。笔者认为，该书名将BOT、TOT、PPP、PFI、ABS 并列放在一起错误。PFI概念是近年来在国内外比较流行的概念,不同机构和不同专家在引入PFI概念时参考了不同文献及不同国家经验，故业界人士对PFI内涵的理解不尽相同，但是PFI同PPP或BOT并列仅从逻辑上分析就是错误的。笔者尝试以英国PFI实践和标准为大家做一下梳理，揭示PFI概念内涵及外延，供对PFI感兴趣的人士参考。
二、BOT/PPP背景及历史
BOT不是中国概念，这是光头上虱子----明摆着的，PPP也不是。有人称要将PPP概念搞清楚，首先要从“项目融资”基本概念说起。笔者不认同该观点（讲法）。笔者认为要将PPP搞清楚的话，必须要从PPP历史谈起。本文不谈PPP历史，PPP还谈不上有啥历史。但是要想搞清楚PPP就一定要先搞清楚BOT。
BOT 是发展中国家的领导人提出的概念。中国作为最大的发展中国家，笔者的观点是BOT的历史就是PPP的历史。1984年土耳其首相厄扎尔决定引入民间资金兴建基础设施并制订了世界上第一个BOT法 (土耳其法律No.3096)，首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的称谓，后来这一缩略词成为该模式通行语。BOT 强调“民间投资、用者偿还”，政府无须投入财政资金就可向公众提供服务并且不构成政府的外债和内债（坦言律师认为目前按照我国的制度设计，项目融资环节可能出现政府安慰函简介会构成政府的外债和内债），但政府要提出奖励计划以吸引民间投资，例如免税等。BOT有广义和狭义概念的。BOT法属于广义上来使用BOT概念，BOT代表该种项目开发形式的通行语。狭义使用BOT概念的话，BOT 是同BOOT、BOO、TOT、BT等并列的，菲律宾BOT法中规定九种BOT模式，这是在狭义上使用BOT概念。BOT内涵和具体内容并非一成不变，国际上BOT就是使一个或多个私营实体获得政府授予特许权，负责某一特定项目的筹资、实施和管理。PPP是Public Private Partnership三个英文字母的缩写,中文直译为“公私合伙”或“公私伙伴关系”或“公私合伙制”。虽然私人部门参与提供公共产品或服务已有很长历史，但PPP术语的出现不过是近十年的事情。联合国、欧盟的相关文件也大量的使用PPP概念。鉴于BOT在国际上得到广泛的使用，在发达国家特别是欧洲，也在狭义上使用BOT概念。在此之前人们广为使用的术语是Concession、DBFO等。现在无论是发达国家或者是发展中国家，在论述PPP/PFI项目结构时，均是以BOT模式来说明PPP/PFI本质特征！
PPP本身是一个意义非常宽泛的概念，加之文化传统、意识形态的不同，要想使世界各国对PPP内涵达成共识是非常困难的，一千个读者就会有一千个哈姆雷特。网上有段话相当的流行（有名）（笔者认为翻译的相当不准确 ）“试图去总结PPP是什么或者应该是什么几乎没有任何意义，它没有固定的定义，并且也很难去考证这个含义模糊的英文单词的起源，PPP的确切含义要根据不同的案例来确定”这是德国学者 Norbert Portz 的一段话。笔者费了九牛二虎之力，找到了德国学者这段话的德文和英文。由于笔者不懂德文，仅仅将英文引用在此供大家参考（说明问题）。
Norbert Portz 德文的英文版“It is of little use to try to summarise what a PPP is or should be. There is no binding definition, nor can one be found. And it is hardly helpful to fiddle around with unclear words of often anglophone origin. What is sensible or not must be determined on a case-by-case basis.” 
Norbert Portz 英文的中文版（正本清源版、李继忠版）“试图去总结PPP是什么或者应该是什么几乎没有任何意义。PPP没有权威定义，您也找不到一个权威的定义。摆弄起源英语且含义模糊的单词是无用的。PPP包含什么抑或不包含什么（确切含义）要根据不同的条件情况来确定”。

最近笔者十分关注网上的关于PPP的文章，十分遗憾的是，能将PPP、BOT、CONCESSION、BT概念的来龙去脉彼此逻辑关系讲清楚的文章还真的没有。但是没有关系，中国有律师。律师是啥人？在中国除了官员啥都懂，另外就是律师啥都懂的。鉴于律师的逻辑思维比其他人要强，别人说不清楚的问题，律师应该能说的清楚。您不信？不信就试试。
三、PFI 内涵及外延
PFI出台（加入）使得PPP江湖更加混乱，使得PPP、BOT、CONCESSION、BT之间的关系更复杂了，但是没有关系，中国有盈科李律师。要谈PFI，同样要从PFI历史谈起，要知道PFI的来龙去脉。
PFI定义。PFI是 Private Finance Initiative的缩写，中文意思“私人融资方案（计划、安排）”，将PFI翻译为“私人主动融资”错误。英国保守党政府的财政大臣Norman Lamont在他的1992 Autumn Statement宣布PFI，目的是通过长期的合同安排将私营部门资源(资金和管理经验)引入基础设施及公共服务部门。在PFI模式下，由私营部门融资建造基础设施，基础设施建成后由私营部门负责25年或30年运营提供公共服务，由用户付费或者政府付费。政府通过PFI模式，保证公共服务的提供更有效率及更省费用。二十年来，公私伙伴关系在英国取得了巨大的成功，在英国大多数公私合伙项目采取的私人融资项目（PFI）来进行的。英国在同私人部门以伙伴合作提供公共基础及服务及体制创新方面一直保持着引导者（领先）地位。-坦言律师理解这是因为英国私有制为私人集聚了巨大财富。
PFI特点。英国特色的PFI模式将政府的关注点从基础设施本身转移到了公共服务本身（有别于发展中国家使用BOT模式吸引外资最终要取得基础设施所有权），英国政府追求的是物有所值（value for money），直接购买服务而对直接运营基础设施不再感兴趣（坦言律师认为中国还是发展过程中，近阶段需要的是购买公共服务和直接运营基础设施，能否跨入私人直接负责提供公共服务需要理念转变或国家顶层设计超越国有资产概念的束缚。）！中国地方政府对直接经营工程资产还是情有独钟，乐此不疲，政府观念不转变的话，民营资金进入基础设施、公益项目都是空谈。正是由于长达25到30年特许期间（Concession Period）将公共部门的关注点从基础设施本身转移到了公共服务本身,这个转变是英国特色PFI项目的基本特点。PFI模式有融资一环，但是PFI还有长达数十年的运营。（坦言律师认为配套的诚信体系完善之后将会快速导入直接提供公共服务。）
PFI同BOT关系。国内有许多人不清楚PFI同BOT的同或不同（关注点不同），以为BOT同PFI是两种不同的融资模式从而将PFI同BOT并列（坦言律师认为仅仅是列举而已），仅仅从逻辑上讲就是错误的。笔者认为，PFI 模式同广义BOT模式相当（相同），换句话讲，广义BOT同PFI没有本质区别，PFI同狭义的PPP概念相当。如果硬要比较 BOT与PFI区别，笔者认为，第一个区别是BOT更强调运营期结束后资产的移交（物质文明），PFI则更强调公共服务的提供（精神文明）。第二个区别BOT是发展中国家的提法，一个是英国的提法而已。第三个区别，PFI就是BOT 2.0。英国的DBFO模式同BOT模式是一样的，但是英国的PFI则同DBFO不同了，为什么？因为英国人关注点从项目（物）本身转移到公共服务的提供，是升级版的BOT，PFI就是BOT 2.0。中国的专家还在BOT 1.0阶段。
PFI适用范围。英国特色的PFI在许多行业都得到广泛的运用。在“用户最终付费项目”比如公路或桥梁上使用，在“政府购买服务项目”比如为老人提供住宿及日常照顾服务及监狱的设计融资建造运营都可以采取PFI模式，处于“用户最终付费项目”及“政府购买服务项目”之间的项目可以由公共部门和私营部门组成“联营体”，这种项目合同对公私要求就更高，合同结构更复杂。
PFI同PPP关系。在英国语境，PFI和PPP内涵和外延是不同的。英国财政部在他们的网站及Infrastructure procurement：delivering long-term value 中给PPP下了个定义：PPPs are arrangements typified by joint working between the public and private sectors。In their broadest sense they can cover all types of collaboration across the private-public sector interface involving collaborative working together and risk sharing to deliver policies，services and infrastructure（公私伙伴关系是公共部门同私人部门联合一起工作的安排。从广义上讲，任何公共部门同私人部门协助来实现政策、提供服务及基础设施均是公私伙伴关系）。英国财政部发布的《公私伙伴关系——政府的举措》（Public-Private Partnerships: The Government’s Approach）从三个方面解释了PPP：“在国有行业中引入私人部门所有制；鼓励私人投资行为，根据这一计划，公共部门通过合同长期购买产品或服务，利用私人部门的管理技术优势，同时受益于私人的财力支持以巩固公共项目；扩大政府服务的出售范围，从而利用私人部门的专业技术和财力开发政府资产的商业潜能。”。

英国PPP最主要的模式是PFI，PFI概念是在PPP概念之下，换句话讲，PPP包含PFI。从逻辑角度而言，PPP涵盖了PFI,PFI是PPP的一部分或PFI是PPP模式一种。PPP是一个全集，PFI是PPP这个全集的一个子集。除了使用PFI这种公私合伙模式外，英国还有其他的公私合伙模式(广义PPP)包括比如外包 （outsourcing）,私有化（privatisation）,公私组成联营体（Joint Venture between private and public）, 政府所有承包商运营（GOCO）。在英国，设计施工(DB)也是PPP，设计施工(DB)一体化的总承包模式已经被英国人认为属于“传统”或“常规”模式。
笔者要强调的是，广义PPP同狭义PPP（PFI）还是有区别的：此轮中国政府要主导推动的是狭义的PPP（等同于英国的PFI/PF2）。FIDIC在中国是有相当影响力的，FIDIC认为（虽然笔者认为不客观也不懂中国历史），中国和韩国也在采取英国特色PFI,且中国PFI才刚刚起步，同世界上起步早的国家还有一定距离。笔者认为，在中国无论是广义的PPP抑或是狭义的PPP，无论是过去的BOT抑或是现在PPP/PFI，我们一直在做（实践），做了几百年了，故宫这个伟大工程，设计建筑维护运营了几百年了。
PF2是PFI升级版。PFI还没有弄的太明白，PF2又袭来了。2012年12月5日，英国财政部（HM Treasury）公布“关于公私伙伴关系新模式”（A New Approach to Public Private Partnerships）政策文件(英文简称：PF2 Policy) 和“私人融资（2）标准化合同指引”（Standardisation of PF2 Contracts（Draft））(英文简称：PF2 Guidance)。PF2 Guidance 代替了2007年发布的私人融资项目指引（PFI guidance）的“私人融资项目标准化合同指引第四版”（Standardisation of PFI Contracts Version 4，SoPC 4)。用PF2替代了之前的PFI。在“Standardisation of PF2 Contracts（Draft）”中同样明确PF2是PPP模式之一。PF2的公布是对英国基础设施采购方式的一次重大变革。按照PFI就是BOT 2.0的观点，PF2则是BOT 3.O。

PFI是“最佳实践”。英国特色的PFI模式在全球得到推广，特别是在英联邦国家，比如新西兰、澳大利亚、加拿大、南非，在欧洲也得到广泛应用，亚洲国家比如韩国，日本包括印度，也是学习英国特色PFI。为什么？因为英国特色PFI是“最佳实践”。现在以大陆法系英美法系划界是只见森林不见树木。
四、英国特色PFI标准合同文本
英国特色PFI项目是如何运作的？英国特色PFI项目是严格按照PFI系列文件运作的，特别是英国PFI标准化合同。英国出版PFI标准化合同的初衷或者目的，从第一版到第四版，现在到PFI升级版PF2，是一以贯之的，没有变化。首先，促进对标准PFI项目可能遭遇主要风险的共同理解；其次，在同样项目上保持定价及条款的一贯；第三，降低协商谈判的时间和成本，PFI标准合同指引提供给项目参与方所能遵从的标准条款，尽量降低需要协商的范围。
1999年7月英国财政部颁布了《PFI合同标准化》第一版，对公私合伙主要问题作出规定。PFI合同明确了公共部门及私人部门风险分担的标准模式、原则、主要合同条款，保证公共部门购买到合格服务，最终达到资金价值最大化（deliver best value for money）。2002年9月及2004年4月分别颁布了第二版及第三版，2007 年3月由英国财政部颁布《PFI合同标准化》第四版。2012年12月出台“PF2合同标准化”（Standardisation of PF2 Contracts（Draft）），PFI升级为PF2。
五、英国特色PPP模式之PFI操作步骤
PFI项目在公共部门授予私营部门PFI项目合同前操作步骤如下：
1、建立商业需要（Establish business needs）。主要研究公共服务内容及拟提供公共服务的方式。 
2、批准方案（Appraise options）
3、商业案例参考项目（Business case and reference project, market sounding）
4、建立项目团队（Create project team）
5、公告（Official Journal of the European Community notice）
6、决定选择运作者标准（Decide tactics for selecting operators）
7、资格预审（Prequalification） 
8、准备短名单（Prepare shortlist） 
9、初步批准的再回顾（Revisit and refine original appraisal）
10、邀请短名单上的公司协商（Invite firms to negotiations）
11、同投标人谈判（Negotiate with bidders）
12、优先投标人的选择（Select preferred bidder）
13、授予合同（Award of contract）
六、建议
中国孔子有句名言“取法乎上，仅得其中；取法乎中，仅得其下；取法乎下，其下下矣。”，中国现在大力推行实施PPP，系统的研究英国PFI经验包括德国法国实在有必要，系统学习国际上的PPP正反经验还有许多工作要做。懂工程懂外语懂逻辑懂哲学懂法律的律师大有可为。
坦言律师学习心得：中国政府现代化的社会治理能力日渐增强。作为政府行政管理的职能部们的具体工作，通过深入体制改革，国务院大部制着实更便利于为人民服务，更便于职能部门融洽协商治理过程中发现存在的问题，对于推进行政管理中存在的不足理论上是非常好的，实践中的协同推进机制也越来越频繁，效果很好。针对基础设施和公共服务领域，我们国家尚处于发展中国家，城市基础设施如能源设施，一线城市区域基本完善，但二三四线城市也还有很大缺口，有些还是刚刚开始；农村基础设施建设可以说基本没有。发展的进度不同，需求的模式自然不相同。经济发展的基础不同，人文的环境也不同，一切对应的人的认知能力也不是同一层次，努力学习，结合本地实际，不死板硬套，但也应当避免已经出现的弯路误事误时。“它山之石可以攻玉”。懂工程懂外语懂逻辑懂哲学懂法律集合一人该有多好，但这样的复合型人才如果是许多个团队，更能出彩。【注：城市基础设施包括电力、煤气、天然气、液化石油气、暖气和新兴太阳能设施等;供、排水设施:包括水资源保护、自来水厂、供水管网、排水和污水处理;交通设施:*（对外交通设施和对内交通设施.前者包括航空、铁路、航运、长途汽车和高速公路;包括道路、桥梁、隧道、地铁、轻轨高架、公共交通、出租汽车、停车场、轮渡等等..）】.

参考资料
1、PFI：meeting the investment challenge (HM Treasury July 2003)
2、PFI: strengthening long-term partnerships (HM Treasury March 2006)

3、Infrastructure procurement: delivering long-term value (HM Treasury March 2008)
4、Standardisation of PFI Contracts Version 4 ((HM Treasury March 20007)
5、Internation best practice guide for consulting engineers in Private Finance Initiative (PFI) projects（FIDIC April 2007）
6、A new approach to public private partnerships ( HM Treasury December 2012)
7、Standardisation of PF2 Contracts Draft(HM Treasury December 2012)
8、英国财政部Standardisation of PFI Contracts介绍（李继忠、李菡君）
9、评财金[2014]76号文-- PPP那些事之六（李继忠、章学祥）
作者简介
李继忠 北京盈科（武汉）律师事务所执业律师，国家二级心理咨询师，工程师。同时具有企业法律顾问资格、独立董事资格。湖北律师协会建筑与房地产法律专业委员会委员。熟悉FIDIC合同及国际流行的PPP/PFI/PF2标准合同。联系方式：Mobile：13072744063 Email：lijizhong_007@163.com 博客：www.lijizhong007.blog.sohu.com。
李菡君 律师助理。